ВЫСШИЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 20 июля 2011 г. N ВАС-4558/11

 

О ПЕРЕДАЧЕ ДЕЛА В ПРЕЗИДИУМ

ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

Коллегия судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в составе председательствующего судьи Гвоздилиной О.Ю., судей Чистякова А.И., Юхнея М.Ф., рассмотрев в судебном заседании открытого акционерного общества "Екатеринбургская электросетевая компания" от 17.03.2011 о пересмотре в порядке надзора решения Арбитражного суда города Москвы от 01.06.2010, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2010, постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 21.12.2010 по делу N А40-30999/10-106-135,

 

установила:

 

открытое акционерное общество "Екатеринбургская электросетевая компания" (далее - ОАО "ЕЭСК", общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 15.01.2010 N АГ/518.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Городская сетевая компания" (далее - ООО "ГСК").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 01.06.2010 в удовлетворении заявленных обществом требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2010 решение суда оставлено без изменения.

Федеральный арбитражный суд Московского округа постановлением от 21.12.2010 судебные акты оставил без изменения.

В заявлении, поданном в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, о пересмотре судебных актов в порядке надзора общество просит их отменить, ссылаясь на нарушение судами единообразия в толковании и применении норм права.

Рассмотрев заявление общества, изучив материалы дела, коллегия судей пришла к выводу о наличии оснований для пересмотра в порядке надзора оспариваемых судебных актов.

Руководствуясь статьей 28 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), ОАО "ЕЭСК" обратилось в ФАС России с ходатайством от 07.10.2009 о получении во владение и пользование для оказания услуг по передаче электроэнергии основных производственных средств, составляющих 100% от балансовой стоимости основных производственных средств ООО "ГСК", путем совершения договора аренды.

Решением от 15.01.2010 N АГ/518 ФАС России в удовлетворении ходатайства общества отказала, указав, что такая сделка может привести к ограничению конкуренции.

Не согласившись с вынесенным антимонопольным органом решением, общество обжаловало его в арбитражный суд.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что совершение сделки по получению в пользование ОАО "ЕЭСК" основных производственных средств может негативно повлиять на состояние конкуренции на рынке энергоснабжения города Екатеринбурга.

Руководствуясь статьей 6 Федерального закона от 26.04.2003 N 36-ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике" (далее - ФЗ от 26.04.2003 N 36-ФЗ), суд первой инстанции исходил из того, что с 1 апреля 2006 года юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям запрещается совмещать деятельность по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике с деятельностью по производству и купле-продаже электрической энергии, а с даты окончания переходного периода реформирования электроэнергетики группам лиц и аффилированным лицам в границах одной ценовой зоны оптового рынка.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что группа лиц ОАО "ЕЭСК" и открытое акционерное общество "МРСК Урала" до настоящего времени (после 01.07.2008) совмещает деятельность, связанную с производством электрической энергии или куплей-продажей электрической энергии, с деятельностью по передаче электрической энергии или оперативно-диспетчерским управлением, что является нарушением требований указанной статьи 6 ФЗ от 26.04.2003 N 36-ФЗ.

При этом, исходя из статьи 4 ФЗ от 26.04.2003 N 36-ФЗ, суд первой инстанции посчитал, что переходный период реформирования электроэнергетики закончился с 01.07.2008 года.

Суды отклонили доводы заявителя о том, что ходатайство о согласовании сделки было подано до начала действия запрета на совмещение деятельности внутри группы лиц.

Суды апелляционной и кассационной инстанций согласились с выводами суда первой инстанции.

Между тем, по мнению коллегии судей, арбитражные суды не учли следующее.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции в случае, если суммарная стоимость активов по последним балансам лица, приобретающего акции (доли), права и (или) имущество, и его группы лиц и лица, акции (доли) и (или) имущество которого и (или) права в отношении которого приобретаются, и его группы лиц превышает семь миллиардов рублей или если их суммарная выручка от реализации товаров за последний календарный год превышает десять миллиардов рублей и при этом суммарная стоимость активов по последнему балансу лица, акции (доли) и (или) имущество которого и (или) права в отношении которого приобретаются, и его группы лиц превышает двести пятьдесят миллионов рублей либо если одно из указанных лиц включено в реестр, с предварительного согласия антимонопольного органа осуществляются сделки по получению в собственность, пользование или во владение хозяйствующим субъектом (группой лиц) основных производственных средств, если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки или взаимосвязанных сделок, превышает двадцать процентов балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, осуществляющего отчуждение или передачу имущества.

При рассмотрении ходатайства о согласовании сделки антимонопольный орган в соответствии с приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108 "Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке" (далее - Порядок N 108), действовавшим на момент вынесения оспариваемого решения от 15.01.2010, должен был провести анализ и оценку состояния конкурентной среды на товарном рынке, по результатам которой составляется аналитический отчет, являющийся основанием для принятия антимонопольным органом решения об удовлетворении ходатайства или отказе в его удовлетворении.

Порядок рассмотрения антимонопольным органом указанных ходатайств утвержден приказом ФАС России от 20.09.2007 N 294 "Об утверждении Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по согласованию приобретения акций (долей) в уставном капитале коммерческих организаций, получения в собственность или пользование основных производственных средств или нематериальных активов, приобретения прав, позволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности, в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации" (далее - Административный регламент N 294).

Пункт 3.33 Административного регламента N 294 требует от антимонопольного органа проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на соответствующих товарных рынках, который оформляется составлением итогового документа - аналитического отчета, являющегося основанием для принятия решения антимонопольным органом.

В нарушение указанных норм в материалах дела отсутствуют сведения о проведении антимонопольным органом анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке в соответствии с положениями Порядка N 108 и Административного регламента N 294. Суды не дали оценку указанному обстоятельству.

В соответствии с частью 1 статьи 33 Закона о защите конкуренции в течение тридцати дней с даты получения ходатайства, предусмотренного статьей 32 данного закона, антимонопольный орган обязан рассмотреть это ходатайство и сообщить в письменной форме заявителю о принятом решении с указанием мотивов его принятия.

В силу пункта 5 части 2 статьи 33 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, иного действия, подлежащих государственному контролю, антимонопольный орган может принять решение об отказе в удовлетворении ходатайства, если сделка, иное действие, заявленные в ходатайстве, приведут или могут привести к ограничению конкуренции.

Обжалуемое решение антимонопольного органа не содержит никаких мотивов и причин отказа, а лишь указывает на то, что такая сделка может привести к ограничению конкуренции.

Суды, основываясь лишь на письменных пояснениях и отзыве ФАС России, отказывая в удовлетворении требований, признали оспариваемое решение законным и обоснованным.

Согласно статье 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Закона о естественных монополиях данным законом регулируется деятельность субъектов естественных монополий в сфере услуг по передаче электрической энергии.

Судами установлено, что ОАО "ЕЭСК" по указанному виду деятельности является субъектом естественной монополии и включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов (далее - Реестр хозяйствующих субъектов).

В силу статьи 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон о естественных монополиях) под естественной монополией понимается состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Из указанной нормы следует, что ни общество, ни ООО "ГСК" не могут определять общие условия обращения товара на товарном рынке или в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, поскольку услуги по передаче электрической энергии оказываются в рамках естественной монополии.

Следовательно, возможность ограничения конкуренции на рынке естественно-монопольного вида деятельности противоречит существу такого рынка, на котором эффективность удовлетворения спроса выше в отсутствие конкуренции.

Кроме того, учитывая, что услуги по передаче электрической энергии оказываются по ценам (тарифам), устанавливаемым органами регулирования естественных монополий, сделка по аренде не может привести к необоснованному росту или снижению стоимости названных услуг.

Возможность ограничения конкуренции на другом рынке (рынке сбыта электроэнергии) также не обоснована.

Ни общество, являющееся сетевой организацией и занимающееся передачей электроэнергии, ни ООО "ГСК", занимающееся сдачей имущества в аренду, не осуществляли деятельность по продаже электроэнергии, то есть не действовали на рынке сбыта электроэнергии.

При таких обстоятельствах у судов не было оснований для признания решения антимонопольного органа обоснованным.

Кроме того, судами был неверно определен период действия запрета на совмещение деятельности внутри группы лиц.

Таким образом, выводы судов основаны на неправильном применении антимонопольного законодательства.

При таких обстоятельствах коллегия судей полагает, что обжалуемые судебные акты подлежат пересмотру в порядке надзора в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации как противоречащие закону и нарушающие единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права.

Учитывая изложенное и руководствуясь частью 4 статьи 299, статьями 300 и 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

 

определила:

 

Передать в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации дело N А40-30999/10-106-135 для пересмотра в порядке надзора решения Арбитражного суда города Москва от 01.06.2010, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2010, постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 21.12.2010 по данному делу.

Направить копии определения и заявления лицам, участвующим в деле.

Предложить лицам, участвующим в деле, представить в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации отзывы на заявление о пересмотре судебных актов в порядке надзора в срок до 25.08.2011 года.

 

Председательствующий судья

О.Ю.ГВОЗДИЛИНА

 

Судья

А.И.ЧИСТЯКОВ

 

Судья

М.Ф.ЮХНЕЙ