ВЫСШИЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 8 июля 2011 г. N 4267/11

 

О ПЕРЕДАЧЕ ДЕЛА В ПРЕЗИДИУМ

ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

Коллегия судей Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в составе председательствующего судьи Гвоздилиной О.Ю., судей Чистякова А.И., Юхнея М.Ф., рассмотрев в судебном заседании заявления обществ с ограниченной ответственностью "Рексам Беверидж Кэн Наро-Фоминск" и "Рексам Беверидж Кэн Всеволожск" о пересмотре в порядке надзора постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 01.02.2011 по делу N А40-42759/10-153-190 Арбитражного суда города Москвы,

 

установила:

 

Общества с ограниченной ответственностью "Рексам Беверидж Кэн Всеволожск" (далее - общество "Рексам Беверидж Кэн Всеволожск"), "Рексам Беверидж Кэн Дмитров", "Рексам Беверидж Кэн Наро-Фоминск" (далее - общество "Рексам Беверидж Кэн Наро-Фоминск") обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) от 09.03.2010 по делу N 1 10/188-09.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены открытые акционерные общества "Пивоваренная компания "Балтика", "СанИнБев", общество с ограниченной ответственностью "САБ Миллер РУС", Союз российских производителей пиво-безалкогольной продукции, Национальная ассоциация производителей и дистрибьюторов слабого алкоголя "НАСА".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.07.2010 заявленное требование удовлетворено.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2010 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Федеральный арбитражный суд Московского округа постановлением от 01.02.2011 решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменил, в удовлетворении заявленного требования отказал.

В заявлениях, поданных в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, о пересмотре постановления суда кассационной инстанции в порядке надзора общества "Рексам Беверидж Кэн Наро-Фоминск" и "Рексам Беверидж Кэн Всеволожск" просят его отменить, ссылаясь на нарушение им единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм права.

Рассмотрев данные заявления, изучив материалы указанного дела, коллегия судей усматривает наличие оснований для передачи дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Решением ФАС России 27.12.2007 дано согласие компании "Rexam Beverage Can Holdings B.V." на приобретение 100% уставного капитала обществ с ограниченной ответственностью "РОСТАР" и "РОСТАР-Всеволожск", при этом установлено, что на территории России созданная группа лиц будет занимать доминирующее положение на рынке алюминиевых банок и крышек к ним с долей свыше 90%.

Данное решение сопровождалось предписанием от 27.12.2007 об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции, в том числе: осуществлять поставки на недискриминационных условиях и вне зависимости от участия контрагента в группе лиц "Рексам" (пункт 4), не повышать цены ежегодно более чем на 15% (пункт 6).

Национальная ассоциация слабого алкоголя и Союз Российских производителей пиво-безалкогольной продукции обратились в ФАС России с заявлениями о проверке исполнения компанией "Rexam Beverage Can Holdings B.V." пункта 6 данного предписания ФАС России в связи с объявленным в декабре 2008 года повышением цен на алюминиевые банки (далее - банки, продукция).

На основании данных обращений ФАС России проведено контрольное мероприятие, по результатам которого составлен акт от 24.09.2009 N 174 (далее - акт) и возбуждено дело N 1 10/188-09 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением ФАС России от 09.03.2010 по делу N 1 10/188-09 группа лиц в составе "Рексам Беверидж Кэн Наро-Фоминск", "Рексам Беверидж Кэн Дмитров", "Рексам Беверидж Кэн Всеволожск" (далее - группа лиц "Рексам") признана нарушившей пункты 3, 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в части навязывания ОАО "САН ИнБев" экономически невыгодного условия о доставке банок и запрете их самовывоза, что привело к ущемлению интересов контрагентов группы лиц "Рексам", а также в части создания неравных условий для отдельных потребителей продукции путем установления различных формул корректировки цен банок, разных минимальных объемов заказа одного вида продукции и различной валюты, в которой фиксируются указанные цены.

Предписанием от 09.03.2010 по делу N 1 10/188-09 ФАС России обязала членов группы лиц "Рексам": при заключении любых договоров и дополнительных соглашений к ним, связанных с реализацией банок, обеспечивать в отношении всех покупателей недискриминационные (равные) условия, в том числе по вопросу определения цены продукции, независимо от их вхождения в группу лиц "Рексам"; разработать и представить в ФАС России проект типового договора реализации продукции, исключающий создание дискриминационных условий и предусматривающий исчерпывающий перечень факторов, влияющих на формирование цены; разместить на официальном сайте форму типового договора и текущие базовые цены на продукцию; последующее заключение договоров осуществлять в соответствии с типовой формой; прекратить навязывание контрагентам невыгодных или не относящихся к предмету договора условий.

Указанные ненормативные акты ФАС России члены группы лиц "Рексам" оспорили в суде.

Признавая недействительными решение и предписание ФАС России, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о недоказанности доминирующего положения группы лиц "Рексам" вследствие нарушения порядка проведения анализа рынка. Суды также указали, что разногласия сторон относительно условий договора нельзя расценивать как навязывание невыгодных условий, запрещенное пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Отменяя решение суда первой инстанции, постановление суда апелляционной инстанции и отказывая в признании недействительными решения и предписания ФАС России, суд кассационной инстанции согласился с выводами ФАС России о доминирующем положении группы лиц "Рексам" на рынке банок на территории России и наличии фактов злоупотребления этим положением.

Коллегия судей полагает, что судом кассационной инстанции не учтено следующее.

Статья 10 Закона о защите конкуренции запрещает действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе: навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования - пункт 3); создание дискриминационных условий, то есть условий доступа на товарный рынок, производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами (пункт 8).

Названные действия являются нарушением статьи 10 Закона о защите конкуренции лишь при совершении их лицом, занимающим доминирующее положение.

Понятие доминирующего положения, данное в статье 5 названного закона, основывается на доле хозяйствующего субъекта в границах определенного товарного рынка.

Определение границ рынка и расчет доли, занимаемой на нем хозяйствующим субъектом, производится в соответствии с положениями Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке (утвержден приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108 и действовал до 03.09.2010; далее - Порядок N 108).

Суд кассационной инстанции указал, что согласно Порядку N 108 определение границ рынка представляет собой этапы анализа, результаты проведения которых должны оцениваться применительно к статьям 4 и 5 Закона о защите конкуренции в совокупности с информацией и сведениями, полученными при проведении всех установленных процедур.

Однако суд не учел, что документы о результатах таких процедур подлежат оценке в качестве доказательств только в том случае, если они получены в соответствии с Порядком N 108 и свидетельствуют о наличии определенных обстоятельств в том периоде, в котором исследовался рынок и выявлялось нарушение (2008 - 2009 годы).

Вместе с тем, опрос покупателей продукции группы "Рексам" проводился в 2007 году, а аналитический отчет, представленный в обоснование оспариваемого решения, не соответствовал Порядку N 108, не содержал даты и номера, перечня документов, использованных для определения характеристик рассматриваемого товарного рынка (пункт 59 названного Порядка).

При таких обстоятельствах судами первой и апелляционной инстанций правильно указано на отсутствие обоснования причин, по которым ФАС России не использовался основной метод определения продуктовых и географических границ рынка - получение сведений от покупателей товара или их выборочный опрос (подпункт "а" пункта 5 Порядка N 108).

Кроме того, в аналитическом отчете и решении ФАС России отсутствуют данные о требуемом пунктами 13 - 18 Порядка N 108 исследовании взаимозаменяемости между алюминиевыми банками и иной тарой - стеклянными и полиэтилентерефталатовыми бутылками, в связи с чем вывод об отсутствии заменителей алюминиевой банки, обусловивший установление продуктовых границ рынка и, следовательно, доминирующего положения группы лиц "Рексам" на нем, является безосновательным.

При таких обстоятельствах выводы судов первой и апелляционной инстанций о необоснованном определении границ рынка (как продуктовых, так и географических) и долей на нем, и соответственно о недоказанности доминирующего положения группы лиц "Рексам" ввиду нарушений Порядка N 108 и статьи 23 Закона о защите конкуренции являются правомерными. Их переоценка судом кассационной инстанции привела к неправильному применению статей 4 и 5 Закона о защите конкуренции.

Учитывая изложенное, суды первой и апелляционной инстанций сделали обоснованный вывод о том, что квалификация действий лица в качестве злоупотреблений, запрещенных статьей 10 Закона о защите конкуренции, невозможна без установления доминирующего положения такого лица, в связи с чем признали недоказанными вменяемые правонарушения.

Кроме того, суд кассационной инстанции указал, что суды не приняли во внимание положения статьи 10 Закона о защите конкуренции (экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом). Данный запрет установлен пунктом 6 части 1 указанной статьи. Вместе с тем, нарушение названного пункта не вменялось в оспариваемом решении ФАС России.

Также суд кассационной инстанции, отменяя судебные акты, не учел, что обстоятельствам, установленным ФАС России в акте, без каких-либо обоснований дана иная квалификация в оспариваемом решении, а также что ни акт, ни решение не содержат выводов по вопросу жалоб, поданных в ФАС России и послуживших основанием для проверочных мероприятий, о несоблюдении группой лиц "Рексам" требования пункта 6 предписания ФАС России от 21.12.2007 о недопустимости повышения цен более чем на 15% в год.

Так, установление различных отпускных цен на продукцию для разных потребителей в акте квалифицировано как необоснованное установление различных цен на один и тот же товар, а в решении - как создание неравных условий для отдельных потребителей алюминиевых банок путем установления различные формул корректировки цен алюминиевых банок, разных минимальных объемов заказа одного вида продукции и различной валюты, в которой фиксируются указанные цены, то есть создание дискриминационных условий. При этом не приведено сравнение цен, которые применялись в расчетах в результате корректировок.

Также отличаются выводы, сделанные ФАС России по результатам изучения переписки группы лиц "Рексам" с обществом "СанИнБев" по вопросу согласования условия о самовывозе. В акте указано, что группа лиц "Рексам" нарушила требования пункта 4 предписания от 27.12.2007 (об обеспечении недискриминационных условий), а в решении - что навязывала экономически невыгодное условие о доставке алюминиевых банок и запрете самовывоза указанной продукции.

Вместе с тем, договор поставки в силу статьи 510 Гражданского кодекса Российской Федерации может содержать условие о доставке. Следовательно, включение такого условия в договоры не может само по себе являться его навязыванием в смысле пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Суд кассационной инстанции указал, что самовывоз как условие договоров о доставке товара не использовалось группой лиц "Рексам" на протяжении нескольких лет, и при этом счел непредоставление такого условия одному из покупателей (обществу "СанИнБев") нарушением, ущемляющим интересы покупателей банок.

Кроме того, выводы оспариваемого постановления суда кассационной инстанции основаны на обстоятельствах, самостоятельно установленных названным судом путем непосредственного исследования и оценки доказательств (договоров поставки, анкет покупателей, переписки с обществом "СанИнБев"), что является нарушением части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах коллегия судей полагает, что обжалуемое постановление суда кассационной инстанции подлежит пересмотру в порядке надзора в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации как противоречащее закону и нарушающее единообразие в толковании и применении судами норм права.

Руководствуясь частью 4 статьи 299, статьями 300 и 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, коллегия судей

 

определила:

 

передать в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации дело N А40-42759/10-153-190 Арбитражного суда города Москвы для пересмотра в порядке надзора постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 01.02.2011 по данному делу.

Направить копии определения и заявлений лицам, участвующим в деле.

Предложить лицам, участвующим в деле, представить в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации отзывы на заявления о пересмотре судебных актов в порядке надзора до 29.07.2011.

 

Председательствующий судья

О.Ю.ГВОЗДИЛИНА

 

Судья

А.И.ЧИСТЯКОВ

 

Судья

М.Ф.ЮХНЕЙ