ВЫСШИЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 13 сентября 2010 г. N ВАС-10411/10

 

О ПЕРЕДАЧЕ ДЕЛА В ПРЕЗИДИУМ

ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

Коллегия судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в составе председательствующего судьи Першутова А.Г., судей Вышняк Н.Г., Муриной О.Л. рассмотрела в судебном заседании заявление открытого акционерного общества "Брокерский дом "ОТКРЫТИЕ" (пер. Протопоповский, д. 19, стр. 10, г. Москва, 129010) о пересмотре в порядке надзора решения Арбитражного суда города Москвы от 05.08.2009 по делу N А40-42489/09-151-241, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2009 и постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 15.03.2010 по тому же делу по заявлению открытого акционерного общества "Брокерский дом "ОТКРЫТИЕ" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 50 по городу Москве (Походный проезд, владение 3, корпус 2Б, г. Москва, 125373) о признании частично недействительным решения инспекции от 30.12.2008 N 1533.

Суд

 

установил:

 

Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 50 по городу Москве (далее - инспекция) проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2005 по 31.12.2007 в отношении открытого акционерного общества "Брокерский дом "ОТКРЫТИЕ" (далее - общество).

По результатам проверки составлен акт от 05.12.2008 N 1388 и с учетом представленных налогоплательщиком возражений от 22.12.2008 N 02-13/10552 инспекцией принято решение от 30.12.2008 N 1533 о привлечении общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 и статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс).

Не согласившись с названным решением инспекции в части доначисления 23 003 рублей 63 копеек единого социального налога, 4 456 рублей пеней по нему, 3 632 рублей штрафа за его неуплату, а также 23 508 511 рублей пени по налогу на доходы физических лиц и 14 300 305 рублей штрафа за неудержание и неперечисление налога на доходы физических лиц, общество обратилось в арбитражный суд.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.08.2009 в удовлетворении требования общества отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2009 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Федеральный арбитражный суд Московского округа постановлением от 15.03.2010 оставил решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции без изменения.

В заявлении, поданном в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, общество просит отменить указанные судебные акты в части эпизодов доначисления единого социального налога в сумме 23 003 рубля 63 копейки, соответствующих пеней и штрафа на суммы компенсационных выплат работникам за причитающийся им ежегодный оплачиваемый отпуск в 28 календарных дней вместо его фактического предоставления, доначисления по налогу на доходы физических лиц пени в сумме 891 771 рубля и штрафа в сумме 915 292 рубля, а также доначисления пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 21 477 549 рублей и штрафа в сумме 13 385 013 рублей, ссылаясь на нарушение единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм права.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, коллегия судей считает, что настоящее дело подлежит передаче в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для проверки оспариваемых судебных актов в порядке надзора в названной части.

Как установлено судами, общество не включало в базу по единому социальному налогу суммы компенсаций, выплаченных работникам за причитающийся им ежегодный оплачиваемый отпуск в 28 календарных дней вместо его фактического предоставления.

Отказывая в удовлетворении требования общества в этой части, суды исходили из того, что названный вид компенсаций не предусмотрен положениями статьи 238 Налогового кодекса Российской Федерации, которая устанавливает перечень компенсационных выплат, не подлежащих обложению единым социальным налогом.

При этом судами не учтено, что общество не относило сумму указанной компенсации к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций.

Между тем пунктом 1 статьи 236 Кодекса установлено, что объектом налогообложения единым социальным налогом для налогоплательщиков-организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг.

Согласно пункту 3 статьи 236 Кодекса, указанные в пункте 1 данной статьи вознаграждения не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщика такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль в текущем налоговом периоде. То есть при определении объекта налогообложения единым социальным налогом нормы пункта 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации применяются с учетом положений пункта 3 этой же статьи.

При этом в соответствии с пунктом 8 статьи 255 Кодекса к расходам на оплату труда могут быть отнесены денежные компенсации за неиспользованный отпуск в соответствии с трудовым законодательством Российской Федерации.

Согласно статье 126 Трудового кодекса Российской Федерации по письменному заявлению работника часть отпуска, превышающая 28 календарных дней, может быть заменена денежной компенсацией.

Суды установили, что компенсация была предоставлена вместо основного отпуска, не превышающего 28 календарных дней, то есть не в соответствии с трудовым законодательством Российской Федерации.

Таким образом, компенсации, выплаченные обществом работникам вместо фактического предоставления причитающегося им ежегодного оплачиваемого отпуска в 28 календарных дней, не являются объектом обложения единым социальным налогом, поскольку данные выплаты действующим трудовым законодательством не предусмотрены и не могут быть отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций.

Такая позиция, изложена, в частности, в постановлениях Федерального арбитражного суда Московского округа от 16.11.2007 N КА-А40/11799-07 и от 19.12.2008 N КА-А40/11889-08.

Отказывая в удовлетворении требования общества о признании недействительным решения инспекции в части привлечения его к ответственности за неудержание и неперечисление в бюджет налога на доходы физических лиц с доходов физических лиц - клиентов общества по договорам о брокерском обслуживании суды исходили из того, что согласно пункту 8 статьи 214.1 Кодекса (в редакции, действовавшей в спорный период) налоговая база по операциям купли-продажи ценных бумаг и операциям с финансовыми инструментами срочных сделок определяется по окончании налогового периода. Расчет и уплата суммы налога осуществляется налоговым агентом по окончании налогового периода или при осуществлении им выплаты денежных средств налогоплательщику до истечения очередного налогового периода.

Суды установили, что по состоянию на конец налогового периода остаток по кредиту счета 76.9 клиентов позволял обществу полностью или частично удержать налог.

При этом судами не учтено следующее.

Пункт 4 статьи 226 Кодекса предусматривает обязанность налогового агента удерживать налог непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам.

Таким образом, обязанность налогового агента по удержанию налога на доходы физических лиц возникает непосредственно при выплате дохода.

Статья 214.1 Кодекса не предусматривает исключений из этого правила. Инспекция не установила по этому эпизоду фактических выплат, произведенных обществом, в том числе со счета 76.9.

По эпизоду неудержания и неперечисления обществом налога на доходы физических лиц с доходов индивидуального предпринимателя Бондарева А.С. (далее - предприниматель) суды обоснованно пришли к выводу, что общество являлось налоговым агентом по налогу на доходы физических лиц с доходов, полученных предпринимателем в рамках договоров брокерского обслуживания. Поскольку статьей 214.1 Кодекса установлен специальный порядок налогообложения доходов по операциям с ценными бумагами и операциям с финансовыми инструментами срочных сделок, базисным актовом по которым являются ценные бумаги или фондовые индексы, рассчитываемые организаторами торговли на рынке ценных бумаг, и в частности исчисления и уплаты налога, который не зависит от того, осуществляет ли физическое лицо - получатель дохода операции с ценными бумагами в качестве индивидуального предпринимателя или нет.

Такой позиции придерживается также Министерство финансов Российской Федерации, что подтверждается, в частности, письмами от 07.12.2006 N 03-05-01-04/328, от 16.08.2007 N 03-04-06-01/291 и от 29.09.2008 N 03-04-06-01/286.

Однако при этом судами не учтено, что налоговый орган при расчете сумм пеней и штрафа не учел расходы предпринимателя, понесенные им при приобретении ценных бумаг у других физических лиц и переданные брокеру для введения их на торговую площадку. Данный довод был заявлен обществом в суд апелляционной инстанции, однако, несмотря на приобщение к материалам дела документов, его подтверждающих, оценки данному доводу дано не было.

Кроме того, судами не учтено, что инспекция приняла декларации предпринимателя и согласилась с тем, что его налоговое обязательство составило в 2005 году - 60 166 рублей, а в 2006 году - 65 494 рубля, однако при исчислении сумм пеней и штрафа, подлежащих уплате налоговым агентом, инспекция исходила из того, что сумма неудержанного с предпринимателя налога на доходы физических лиц составила в 2005 году - 37 186 238 рублей, а в 2006 году - 29 738 827 рублей.

Из смысла положений главы 23 Кодекса следует, что на налогового агента не может быть возложена обязанность по удержанию с налогоплательщика и перечислению в бюджет налога в большей сумме, чем эта обязанность определена для самого налогоплательщика.

При этом не имеет значения то обстоятельство, что налоговый агент не представил в ходе проверки документы, подтверждающие расходы, понесенные налогоплательщиком, поскольку у налоговых органов на момент проведения проверки общества такая информация имелась, и она не была ими опровергнута.

Учитывая то, что оспариваемые судебные акты основаны на неправильном применении норм права о налогах и сборах и противоречат сложившейся судебно-арбитражной практике, коллегия судей усматривает основания для передачи дела в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра оспариваемых судебных актов в порядке надзора.

Руководствуясь статьями 299, 300, 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд

 

определил:

 

передать в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации дело N А40-42489/09-151-241 Арбитражного суда города Москвы для пересмотра в порядке надзора решения от 05.08.2009, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2009 и постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 15.03.2010 по указанному делу в части эпизодов доначисления единого социального налога в сумме 23 003 рубля 63 копейки, соответствующих пеней и штрафа на суммы компенсационных выплат работникам за причитающийся им ежегодный оплачиваемый отпуск в 28 календарных дней вместо его фактического предоставления, доначисления по налогу на доходы физических лиц пени в сумме 891 771 рубля и штрафа в сумме 915 292 рубля, а также доначисления пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 21 477 549 рублей и штрафа в сумме 13 385 013 рублей.

Предложить лицам, участвующим в деле, представить отзывы в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации на заявление о пересмотре в порядке надзора до 15.10.2010.

 

Председательствующий судья

А.Г.ПЕРШУТОВ

 

Судья

Н.Г.ВЫШНЯК

 

Судья

О.Л.МУРИНА