ВЫСШИЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 21 января 2010 г. N ВАС-14965/09

 

О ПЕРЕДАЧЕ ДЕЛА В ПРЕЗИДИУМ

ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

Коллегия судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в составе председательствующего судьи Тумаркина В.М., судей Бациева В.В. и Завьяловой Т.В. рассмотрела в судебном заседании заявление закрытого акционерного общества "Коммерческий банк "Ситибанк" (ул. Гашека, д. 8 - 10, Москва, 125047) о пересмотре в порядке надзора постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2009 и постановления Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 28.08.2009 по делу N А56-34548/2007 Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области по заявлению закрытого акционерного общества "Коммерческий банк "Ситибанк" к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 9 (Потемкинская ул. д. 2, Санкт-Петербург, 191123) о признании частично недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 9 от 03.09.2007 N 14-21/6.

Суд

 

установил:

 

Межрегиональной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 9 (далее - инспекция) по результатам выездной налоговой проверки (л.д. 1 т. 2) закрытого акционерного общества "Коммерческий банк "Ситибанк" (далее - банк) принято решение от 03.09.2007 N 14-21/6 (далее - решение инспекции), которым банк привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Банк обратился в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительными пунктов 1.1, 1.3, 3.1 и 5.3 решения инспекции в части доначисления 62 497 687 рублей налога на прибыль, начисления на указанную сумму 7 589 590 рублей пеней и привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), в виде взыскания 12 499 539 рублей штрафа по налогу на прибыль, 29 534 рублей штрафа по единому социальному налогу и 4 750 рублей штрафа, предусмотренного пунктом 1 статьи 126 Кодекса, за непредставление налоговому органу сведений, необходимых для осуществления налогового контроля по налогу на доходы физических лиц.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 16.11.2007 требования банка удовлетворены (л.д. 135 т. 4).

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2008 решение суда первой инстанции оставлено без изменения (л.д. 62 т. 5).

Федеральный арбитражного суда Северо-Западного округа постановлением от 01.08.2008 решение суда первой инстанции от 16.11.2007 и постановление суда апелляционной инстанции от 12.03.2008 в части признания недействительным пункта 1.1 решения инспекции по эпизоду уменьшения налогооблагаемой прибыли за 2004 год в размере убытка от реализации ценных бумаг отменил. В отмененной части дело передал на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В остальной части судебные акты оставил без изменения (л.д. 146 т. 5).

При новом рассмотрении дела банк уточнил заявленные требования и просил признать недействительным пункт 1.1 решения инспекции в части доначисления 11 990 449 рублей налога на прибыль, начисления на указанную сумму недоимки пеней и привлечения к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа в соответствующей части (л.д. 8 т. 6).

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 17.02.2009 требования банка удовлетворены (л.д. 48 т. 6).

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2009 решение суда первой инстанции от 17.02.2009 отменено. В отмененной части в удовлетворении заявленных банком требований отказано (л.д. 97 т. 6).

Федеральный арбитражного суда Северо-Западного округа постановлением от 28.08.2009 постановление суда апелляционной инстанции от 21.05.2009 оставил без изменения (л.д. 55 т. 7).

В заявлении, поданном в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, о пересмотре в порядке надзора постановлений судов апелляционной инстанции от 21.05.2009 и кассационной инстанций от 28.08.2009 банк просит их отменить как нарушающие единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права, решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 17.02.2009 оставить без изменения.

Проверив доводы банка и изучив материалы дела, коллегия судей считает, что дело N А56-34548/2007 Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области в целях установления единообразия в толковании и применении арбитражными судами положений статьи 280 Кодекса подлежит передаче в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по следующим основаниям.

Как следует из обстоятельств дела (л.д. 2 т. 2), банк является профессиональным участником рынка ценных бумаг (л.д. 47 т. 1, прил. N 2).

Банком 12.05.2004 вне организованного рынка ценных бумаг были проданы облигации внешнего облигационного займа Российской Федерации (далее - еврооблигации), которым присвоен международный идентификационный код ценной бумаги (далее - идентификационный код) "XS0114288789". Покупателями еврооблигаций являлись иностранные компании "Salomon", "Standart Bank", "Citigroup Global Markets Limited" (л.д. 23 т. 4).

Продажа еврооблигаций осуществлялась банком по следующим ценам за 1000 штук (л.д. 12 т. 7): по сделке N 9305 - 875, 900 и 911,25 долларов США, по сделке N 9344 - 870, 875 и 877 долларов США, по сделке N 9352 - 870, 875 и 877,5 долларов США.

Для расчета налоговой базы по налогу на прибыль банк учитывал фактические цены продажи еврооблигаций. Доходы банка составили по сделке N 9305 - 131 782 108 рублей, по сделке N 9344 - 177 243 805 рублей, по сделке N 9352 - 254 075 373 рубля. Так как цена приобретения еврооблигаций превысила цену их реализации, то по данным операциям возник убыток в размере 20 827 324 рублей.

В целях проверки фактических цен реализации банком указанных еврооблигаций на соответствие их рыночным ценам, учитываемым при определения налоговой базы по налогу на прибыль применительно к положениям статьи 274 Кодекса, инспекцией использована информация, размещенная в Интернете на сайте закрытого акционерного общества "Московская межбанковская валютная биржа" (далее - биржа), осуществляющего профессиональную деятельность по организации торговли ценными бумагами (www.micex.ru.) (л.д. 127 т. 2).

По данным биржи о результатах торгов в основном режиме на дату совершения банком указанных сделок вне организованного рынка ценных бумаг на бирже была зарегистрирована только одна сделка по продаже еврооблигаций с идентификационным кодом XS0114288789 по цене 850 долларов США (л.д. 7 т. 1, л.д. 52 т. 6).

По мнению инспекции, при совершении на бирже только одной сделки с еврооблигациями установить интервал цен по этим ценным бумагам невозможно, поскольку в таком случае отсутствует разница между минимальной и максимальной ценами их продажи на организованном рынке ценных бумаг, поэтому на основании абзацев третьего и пятого пункта 5 статьи 280 Кодекса для определения рыночной цены еврооблигаций должны учитываться результаты ближайших торгов, на которых были зарегистрированы две и более сделок с еврооблигациями, состоявшиеся на бирже в течение последних 12 месяцев до дня совершения банком сделок вне организованного рынка ценных бумаг, то есть до 12.05.2004. Финансовый результат в этом случае определяется исходя из минимальной цены сделки с еврооблигациями этого выпуска на дату ближайших торгов, на которых биржей зарегистрированы две и более сделок.

Ближайшие торги на бирже с еврооблигациями с идентификационным кодом XS0114288789, на которых зарегистрированы две сделки с этими ценными бумагами, состоялись 15.04.2004. Согласно размещенной на сайте биржи информации в течение данного торгового дня наименьшая цена реализации еврооблигаций составила 960 долларов США, наибольшая цена - 967,5 долларов США.

В этой связи инспекцией определен доход банка по сделке N 9305 в размере 139 133 760 рублей, по сделке N 9344 - 194 787 264 рубля, по сделке N 9352 - 279 141 120 рублей исходя из минимальной цены реализации еврооблигаций на бирже 15.04.2004, которая признана ею допустимой для целей налогообложения, и доначислено 11 990 449 рублей налога на прибыль (л.д. 9 т. 2).

Суды апелляционной и кассационной инстанций в оспариваемых судебных актах признали выводы инспекции правильными и отвергли довод банка о необоснованности применения инспекцией положений абзацев третьего и пятого пункта 5 статьи 280 Кодекса как влекущих налогообложение доходов, которые не причитались банку к получению, поскольку информация, размещенная на сайте биржи, о результатах торгов 12.05.2004 не содержит интервала цен (интервал цен сделки равен нулю).

Таким образом, спор по настоящему делу заключается в толковании пункта 5 статьи 280 Кодекса.

Как следует из данной нормы налогоплательщик, осуществивший продажу ценных бумаг, признаваемых в силу пункта 3 статьи 280 Кодекса обращающимися на организованном рынке ценных бумаг, вне названного рынка, для целей налогообложения учитывает в качестве рыночной цены фактическую цену их реализации, если на дату совершения им сделок с ценными бумагами (дата определения всех существенных условий передачи ценной бумаги, дата подписания договора) вне организованного рынка фактическая цена продажи ценных бумаг находится в интервале между минимальной и максимальной ценами сделок (интервал цен) с такими же ценными бумагами, зарегистрированными организатором торгов на организованном рынке ценных бумаг на ту же дату.

В случае отсутствия информации у организаторов торгов на организованном рынке ценных бумаг об упомянутом интервале цен на дату совершения налогоплательщиком сделки вне организованного рынка ценных бумаг налогоплательщик соотносит фактическую цену реализации ценных бумаг с интервалом цен по данным организаторов торгов на рынке ценных бумаг на дату ближайших торгов, состоявшихся хотя бы один раз в течение последних 12 месяцев до дня совершения соответствующей сделки налогоплательщиком вне организованного рынка ценных бумаг.

Установив отклонение фактической цены продажи ценных бумаг вне организованного рынка ценных бумаг, реализованных налогоплательщиком по цене ниже минимальной цены сделки на организованном рынке, при определении финансового результата налогоплательщик принимает минимальную цену сделки на организованном рынке ценных бумаг.

Статья 9 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" обязывает организаторов торговли на рынке ценных бумаг раскрывать информацию о результатах торговых сессий, дате и времени заключения сделки, наименовании ценных бумаг, являющихся предметом сделки, количестве ценных бумаг, цене одной ценной бумаги.

Профессиональные участники рынка ценных бумаг, осуществляющие деятельность по организации торговли в Российской Федерации, на основании Положения о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг, утвержденного постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 26.12.2003 N 03-54/пс, раскрывают информацию, в частности, о совершенных в течение торгового дня сделках по каждой ценной бумаге (раздельно по рыночным и иным сделкам), общем количестве сделок, наибольшей цене одной ценной бумаги (срочной сделки) и наименьшей цене одной ценной бумаги (срочной сделки). Соответствующая информация размещается организатором торгов на своем сайте в сети Интернет.

Раскрытие информации о максимальной и минимальной цене сделок, совершенных с ценными бумагами, цене одной ценной бумаги предусмотрено также Порядком раскрытия информации о торгах в секции фондового рынка Московской межбанковской валютной биржи, утвержденным дирекцией биржи 15.05.2003 (протокол N 48).

На сайте биржи размещена информация о торгах и итогах торгов с еврооблигациями с идентификационным кодом XS0114288789 с указанием даты торгов, объеме еврооблигаций, минимальной и максимальной цены сделок в процентах от номинала и иная информация.

Из этой информации усматривается, что биржей раскрываются данные о минимальной и максимальной ценах сделки в процентах от номинала ценной бумаги независимо от количества сделок, совершенных в течение торгового дня.

Возможно, что все сделки совершены в течение торгового дня по одной цене и поэтому интервал цен отсутствует, как это имело место 14.07.2003 (зарегистрировано 2 сделки с еврооблигациями с идентификационным кодом XS0114288789, минимальная и максимальная цены этих сделок совпали и составили 93 процента от номинала ценной бумаги), 15.07.2003 (биржей зарегистрировано 4 сделки с такими же еврооблигациями, минимальная цена сделки совпала с максимальной ценой и составила 92,5 процента от номинала ценной бумаги). Такие же совпадения зарегистрированы 26.11.2004 (2 сделки), 28.01.2005 (3 сделки), 19.05.2005 (2 сделки).

Указанные показатели являются информацией об интервале цен у организаторов торговли на рынке ценных бумаг, о которой упоминается в пункте 5 статьи 280 Кодекса. Этой информации достаточно для вывода о возможном отклонении цен реализации налогоплательщиком ценных бумаг вне организованного рынка ценных бумаг от рыночной цены, определяемой в соответствии с Кодексом.

Довод инспекции о недопустимости учета банком для целей налогообложения фактических цен реализации еврооблигаций вне организованного рынка ценных бумаг по мотиву невозможности определения интервала цен по одной сделке, зарегистрированной организатором торговли на рынке ценных бумаг, и необходимости определения финансового результата по сделкам, совершенным вне организованного рынка ценных бумаг, исходя из минимальной цены нескольких сделок, зарегистрированных организатором торгов на более раннюю дату, является ошибочным.

Организованный рынок ценных бумаг - это сфера обращения ценных бумаг на торгах фондовых бирж или иных организаторов торговли на рынке ценных бумаг. Зарегистрированные на организованном рынке ценных бумаг цены отвечает критерию рыночной цены, поскольку иные цены на этом рынке отсутствуют.

Поскольку совершение сделок на организованном рынке ценных бумаг является способом определения рыночной цены, то соответственно, при совершении одной сделки купли-продажи ценных бумаг цена данной сделки, являясь рыночной ценой, подлежит учету для цели применения положений пункта 5 статьи 280 Кодекса.

В данном случае на торгах биржи 12.05.2004 зарегистрирована одна сделка с еврооблигациями с идентификационным кодом XS0114288789, в отношении которой содержится информация об объеме сделки за день в единицах и долларах США, о ценах в процентах от номинала последней сделки предыдущего торгового дня, предторгового периода, первой сделки, минимальной и максимальной цены сделки, последней сделки, средневзвешенной цены, наибольшей цене спроса и наименьшей цене предложения (максимальной котировке на покупку и минимальной котировке на продажу).

Поскольку на день совершения сделок с еврооблигациями вне организованного рынка ценных бумаг банк располагал информацией об их рыночной цене на бирже и фактическая цена продажи еврооблигаций превысила рыночную цену, зарегистрированную организатором торговли на рынке ценных бумаг, оснований для корректировки налоговой базы по налогу на прибыль исходя из минимальной цены сделок, зарегистрированных ранее на бирже, у инспекции не было.

Поскольку арбитражными судами апелляционной и кассационной инстанций допущено нарушение в толковании и применении норм права, дело на основании статьи 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит передаче в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 299, 301, 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд

 

определил:

 

1) передать в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации дело N А56-34548/2007 Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области для пересмотра в порядке надзора постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2009 и постановления Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 28.08.2009.

2) направить копии определения, заявления и прилагаемых к нему документов лицам, участвующим в деле,

3) предложить участвующим в деле лицам представить отзывы в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации на заявление закрытого акционерного общества "Коммерческий банк "Ситибанк" о пересмотре судебных актов в порядке надзора до 1 марта 2010 г.

 

Председательствующий судья

В.М.ТУМАРКИН

 

Судья

В.В.БАЦИЕВ

 

Судья

Т.В.ЗАВЬЯЛОВА