ВЫСШИЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 23 ноября 2009 г. N ВАС-4158/09

 

О ПЕРЕДАЧЕ ДЕЛА В ПРЕЗИДИУМ

ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

Коллегия судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в составе председательствующего судьи Бондаренко С.П., судей Марамышкиной И.М. и Прониной М.В., рассмотрев в судебном заседании заявление открытого акционерного общества "Апатит" о пересмотре в порядке надзора решения Арбитражного суда города Москвы от 18.05.2009 по делу N А40-64377/08-77-496, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2009 и постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 13.10.2009 по тому же делу

 

установила:

 

открытое акционерное общество "Воскресенские минеральные удобрения" (Московская область; далее - покупатель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу "ФосАгро АГ" (г. Москва; далее - управляющая компания) и открытому акционерному обществу "Апатит" (Мурманская область; далее - общество, поставщик), в котором просило обязать управляющую компанию прекратить исполнение ничтожного договора поставки от 28.12.2007 N 1/ОАО/ВМУ/07-25-458, а также взыскать с ОАО "Апатит" 1 997 258 989 рублей 80 копеек неосновательного обогащения (с учетом уточнения заявленных требований).

Другие лица, участвующие в деле: Федеральная служба по финансовым рынкам, Федеральная антимонопольная служба (далее - ФАС России), прокурор города Москвы.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.05.2009 исковые требования удовлетворены частично. С ОАО "Апатит" в пользу истца взыскано 1 992 010 183 рублей 80 копеек. В удовлетворении иска к ЗАО "ФосАгро АГ" отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2008 названное решение суда оставлено без изменения.

Федеральный арбитражный суд Московского округа постановлением от 13.10.2009 решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции оставил без изменения.

Удовлетворяя исковые требования суды мотивировали свое решение следующими установленными обстоятельствами.

В 2008 году ОАО "Апатит" отгружало истцу апатитовый концентрат по договору от 28.12.2007 N 1/ОАО/ВМУ/07-25-458, который является ничтожным, поскольку при его заключении ОАО "Апатит" злоупотребило своим доминирующим положением на товарном рынке апатитового концентрата и нарушило положения статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ (далее - Закон о защите конкуренции, Закон) путем навязывания истцу при заключении договора поставки невыгодных для него условий, что привело к установлению различных цен на один и тот же товар, созданию дискриминационных условий и созданию истцу препятствий в доступе на товарный рынок (пункты 3, 6, 8, 9 части 1 названной статьи Закона).

Кроме того, в результате исполнения ничтожного договора поставки ОАО "Апатит" неосновательно обогатилось, поскольку цена, уплаченная истцом, явно превышала стоимость апатитового концентрата, определенную судом.

Суды отклонили доводы ответчика и третьего лица - ФАС России, подтвердившего, что в действиях поставщика отсутствуют нарушения антимонопольного законодательства при заключении спорного договора с истцом, а также доводы Прокуратуры города Москвы, поддержавшей позицию ОАО "Апатит" о законности договора и неправомерности взыскания неосновательного обогащения.

В заявлении, поданном в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, о пересмотре в порядке надзора названных судебных актов ОАО "Апатит" просит их отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Рассмотрев материалы дела и проверив обоснованность доводов заявителя, коллегия судей усматривает наличие оснований для передачи дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Между истцом (покупателем) и обществом (продавцом) заключен договор поставки апатитового концентрата от 28.12.2007 N 1/ОАО/ВМУ/07-25-458.

В пункте 3.2 названного договора цена поставляемого апатитового концентрата в период с 01.01.2008 по 31.12.2008 на каждый календарный месяц была установлена исходя из средневзвешенной цены данного товара в российских рублях за одну метрическую тонну без учета налога на добавленную стоимость, определяемой по результатам биржевых торгов данным товаров.

В договорах поставки общества с рядом других покупателей апатитового концентрата были предусмотрены фиксированные цены, а не порядок цены, определяемой по результатам биржевых торгов этим товаром.

Согласившись на оставление обществом без ответа писем покупателя о предложении заключить договор в сентябре - декабре 2007 года, суд первой инстанции сделал вывод об уклонении поставщика от заключения договора.

Кроме того, по мнению суда, покупатель не был согласен с предложенным ему условием о цене товара, однако подписал проект договора на 2008 год, полученный от истца 26.12.2007, полагая, что не успеет согласовать разногласия по проекту договора в оставшееся до 31.12.2007 время.

По мнению судов, навязывание невыгодных условий договора было осуществлено посредством уклонения поставщика от заключения договора и затягивания сроков его заключения, в связи с чем истец был вынужден подписать договор на невыгодных для него условиях, установленных ответчиком.

В связи с этим суд, указав на несоответствие пункта 3.2 упомянутого договора о цене поставляемого товара требованиям статьи 10 Закона о защите конкуренции, признал договор ничтожной сделкой и удовлетворил требование о взыскании суммы неосновательного обогащения. При исчислении этой суммы суд исходил из цены того же товара, включенной по решению Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-46799/05-48-402 в договор ОАО "Апатит" с другим покупателем - открытым акционерным обществом "Акрон" (далее - ОАО "Акрон"), подлежащей, по мнению суда, уплате за товар и по спорному договору с истцом.

Арбитражный суд города Москвы решением от 07.07.2006 по названному делу, вступившим в законную силу, по результатам рассмотрения иска ОАО "Акрон" о понуждении общества и управляющей компании к заключению договора поставки апатитового концентрата на условиях приложенного к исковому заявлению проекта договора принял условие договора о цене за одну метрическую тонну концентрата в размере 1 600 рублей без учета налога на добавленную стоимость.

Из данного решения суда следует, что Суд установил названную цену апатитового концентрата для поставок в адрес ОАО "Акрон" как средневзвешенную цену данного товара исходя из отдельных договоров, заключенных обществом с покупателями, отклонив при этом некоторые договоры с другими покупателями, в связи с иным объемом поставок и аффилированностью данных покупателей с обществом.

Оставляя без изменения решение суда первой инстанции по настоящему делу, суды апелляционной и кассационной инстанции согласились с его выводами о нарушении обществом норм гражданского и антимонопольного законодательства в части навязывания для покупателя невыгодных условий договора.

По мнению коллегии судей, суды не учли следующего.

В соответствии с пунктами 3, 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе:

- навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования);

- экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 31.12.2004 N 218 группа лиц в составе общества, управляющей компании и других юридических лиц включена в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, по товарной позиции "апатитовый концентрат" с долей более 65 процентов.

В пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" содержится разъяснение о том, что при разрешении вопроса о нарушении лицом, занимающим доминирующее положение, антимонопольного законодательства, необходимо определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Как следует из статьи 485 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), в договоре купли-продажи может быть предусмотрена фиксированная цена товара либо цена, определяемая исходя из его условий.

На возможность включения в договор не только условий, определяющих конкретным образом, предмет, цену, сроки в договоре, но и условий, устанавливающих порядок их определения, прямо указывается в ряде положений Гражданского кодекса Российской Федерации (пункт 1 статьи 709, пункт 2 статьи 614), и их применение подтверждено практикой Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (пункт 6 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Таким образом, гражданским законодательством допускается определять условия в договоре поставки указанием не фиксированной цены, а ссылкой на способ, порядок ее определения, позволяющий установить ее без дальнейшего согласования сторонами.

Поэтому включение в договор, заключенный обществом с истцом, условия об определении цены товара по формуле, исходя из средневзвешенной цены, определяемой по результатам биржевых торгов данным товаром, является допустимым.

Как установлено судом в настоящем деле, цена апатитового концентрата, рассчитанная обществом для истца на основании данного условия договора о цене, составила: в январе 2008 года - 2359 руб./т, в феврале 2008 года - 3 664 руб./т, в марте - 6 461 руб./т, в апреле - 5 072 руб./т, в мае - 4 921 руб./т, в июне - 7 078 руб./т, в июле - 6 402 руб./т, в августе - 7 969 руб./т, в сентябре - 10 121 руб./т.

В январе 2008 года цена апатитового концентрата, поставляемого обществом в адрес ОАО "Акрон" составляла 1 600 руб./т на условиях FCA, с февраля по сентябрь 2008 - 2 232 руб./т.

Для некоторых покупателей цена апатитового концентрата на 2008 год была установлена договорами в размере 2 120 руб./т на условиях FCA, а с 01.09.2008 - увеличена до 2 690 рублей 64.

Из указанного следует, что при заключении договора обществом с истцом цена, указанная в этом договоре, была сравнимой с ценой для ОАО "Акрон": в январе 2 359 руб./т - для истца и 1 600 руб./т для ОАО "Акрон".

Кроме того, следует учитывать, что включенная в договор общества с ОАО "Акрон" цена товара в размере 1 600 руб./т была установлена арбитражным судом с учетом имеющихся экономических показателей решением, принятым в июле 2006 года.

Указывая на несоблюдение обществом пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, суды не исследовали экономическую, технологическую обоснованность установления обществом цены товара в договоре с истцом по состоянию на 2008 год, а довод общества о необходимости учесть среднерыночную цену товара в 2008 году неправомерно отклонили со ссылкой на то, что установление такой цены не входит в предмет доказывания по делу.

Таким образом, нельзя признать правомерным вывод судов об экономически, технологически и иным образом необоснованном установлении поставщиком различных цен на один и тот же товар.

То обстоятельство, что в результате повышения цены товара на биржевых торгах повысилась и цена товара, предусмотренная договором между обществом и истцом, не свидетельствует об установлении поставщиков изначально завышенной цены товара в договоре, поскольку на момент его заключения факт повышения либо понижения цены товара на бирже в будущем не был очевиден.

С учетом резкого повышения цены товара на бирже истец мог предложить обществу изменить условие договора о цене товара, способе ее определения, а в случае отказа потребовать в судебном порядке изменения этого условия, одного этого истец не сделал.

Исходя из изложенного, общество также нельзя признать нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, запрещающей навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него.

Кроме того, необоснованны выводы суда о самом факте навязывания обществом цены товара при заключении договора с истцом, а также об уклонении общества от заключения договора.

В силу пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, другими нормативными правовыми актами или судебными актами.

Устанавливая запрет лицу, занимающему доминирующее положение на рынке, при определенных условиях отказываться от заключения договора, Закон тем самым предусматривает обязанность данного лица заключить договор.

С учетом доминирующего положения общества на рынке продажи апатитового концентрата в Российской Федерации на отношения, связанные с заключением обществом договоров поставок этого товара, распространяется статья 445 Гражданского кодекса Российской Федерации, положения которой устанавливают порядок заключения договоров в обязательном порядке.

Согласно пункту 1 названной статьи Кодекса в случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение тридцати дней со дня получения оферты.

Исходя из положений данной нормы обращение истца к обществу как стороне, заключение договора для которой является обязательным, с просьбой о направлении в адрес истца проекта договора не являлось офертой, а, следовательно, такое обращение не являлось основанием для возникновения у общества обязанности по рассмотрению такого обращения и извещению истца о результатах его рассмотрения - об акцепте, отказе от акцепта, акцепте на иных условиях.

Общество нельзя признать уклонявшимся от заключения договора, поскольку именно оно первым направило истцу для подписания проект договора поставки.

Исходя из упомянутого положения пункта 1 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации, устанавливающего порядок заключения договора в обязательном порядке по оферте контрагента обязанной стороны, истец мог инициировать заключение договора заблаговременно, направив обществу проект договора с учетом времени необходимого для согласования возможных разногласий по условиям предлагаемого к заключению договора.

Между тем, проект договора истец обществу не направлял.

При установлении фактов нарушения ОАО "Апатит" антимонопольного законодательства, суды должны были указать конкретные действия, совершенные обществом в момент заключения договора поставки, которые были направлены на навязывание невыгодных условий, установление различных цен, создание дискриминационных условий и препятствий в доступе на товарный рынок, а также выяснить совершены ли эти действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав.

При таких обстоятельствах коллегия судей полагает, что выводы судов о нарушении ОАО "Апатит" при заключении договора поставки антимонопольного законодательства в части навязывания покупателю невыгодных условий договора, сделаны с нарушением и не правильным применением статей 421, 432 - 445 Кодекса, положений статьи 10 Закона о защите конкуренции и не подтверждены установленными по делу обстоятельствами.

Размер неосновательного обогащения был определен судом исходя из разницы между ценой в договоре поставки и ценой концентрата, уплачиваемой одним из покупателей концентрата - ОАО "Акрон".

В силу статьи 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации нормы о неосновательном обогащении применимы к требованиям о возврате исполненного по недействительной сделке, если иное не вытекает из существа соответствующих отношений и не установлено настоящим Кодексом, другими законами.

Последствия недействительности сделки установлены в статье 167 Кодекса и сводятся к возврату сторонами друг другу всего полученного в натуре по недействительной сделке или его стоимости, если полученное нельзя вернуть в натуре.

Истцом не оспаривается, что полученный им от ОАО "Апатит" концентрат переработан в удобрения и в натуре отсутствует.

Согласно пункту 27 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.1998 N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами", нормы о неосновательном денежном обогащении при применении последствий недействительности сделки могут быть применены к отношениям сторон лишь при наличии доказательств, подтверждающих, что полученная одной из сторон денежная сумма явно превышает стоимость переданного другой стороне.

В силу статьи 7 Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" под действительной стоимостью имущества подразумевается его рыночная стоимость.

В силу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 20.02.2002 N 48-О, суды не вправе придавать пунктам 1 и 2 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации значение, расходящееся с их конституционно-правовым смыслом, согласно которому не допускается произвольное применение норм, ограничивающее судебное восстановление в правах на основе принципа равенства, обеспечения равноценности и эквивалентности возмещения стоимости имущества участникам гражданских правоотношений. Из смысла указанного определения Конституционного Суда Российской Федерации следует, что возмещение в ходе двусторонней реституции стоимости имущества без определения его рыночной стоимости не соответствует указанным принципам.

Таким образом, для правильного разрешения спора в части взыскания суммы неосновательного обогащения с ответчика суд должен был установить размер денежных средств, полученных ответчиком по договору поставки и действительную стоимость концентрата, полученного истцом по договору. Из указанных обстоятельств судом было установлено только первое, рыночная стоимость товара, переданного по оспариваемому договору, судами не устанавливалась.

При таких обстоятельствах принятые по делу судебные акты, по мнению коллегии судей, нарушают единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права, что в соответствии с пунктом 1 статьи 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для их отмены.

Учитывая изложенное и руководствуясь частью 4 статьи 299, статьями 300 и 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд

 

определил:

 

1. Передать в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации дело N А40-64377/08-77-496 Арбитражного суда города Москвы о пересмотре в порядке надзора решения Арбитражного суда города Москвы от 18.05.2009, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2009 и постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 13.10.2009 по тому же делу.

2. Направить копии определения и заявления лицам, участвующим в деле.

3. Предложить лицам, участвующим в деле, представить в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации отзывы на заявление о пересмотре судебных актов в порядке надзора до 31.12.2009 года.

 

Председательствующий судья

С.П.БОНДАРЕНКО

 

Судья

И.М.МАРАМЫШКИНА

 

Судья

М.В.ПРОНИНА