ВЫСШИЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 22 июня 2009 г. N ВАС-4762/09

 

О ПЕРЕДАЧЕ ДЕЛА В ПРЕЗИДИУМ

ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

Коллегия судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в составе председательствующего судьи Л.Г. Воронцовой, судей Р.Г. Балахничевой, Н.А. Ксенофонтовой рассмотрела в судебном заседании заявление открытого акционерного общества "Городские тепловые сети" (г. Владивосток) от 25.03.2009 N 464/юр о пересмотре в порядке надзора постановления Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2008 и постановления Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 29.12.2008 по делу Арбитражного суда Приморского края N А51-3541/2008-24-48 по иску открытого акционерного общества "Дальневосточная генерирующая компания" (г. Владивосток) к открытому акционерному обществу "Городские тепловые сети" о взыскании 689 330 рублей 30 копеек убытков.

Суд

 

установил:

 

открытое акционерное общество "Дальневосточная генерирующая компания" (далее - компания) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к открытому акционерному обществу "Городские тепловые сети" (далее - общество) о взыскании 689 330 рублей 30 копеек убытков, возникших в результате потерь тепла вследствие отсутствия тепловой изоляции подающего и обратного трубопроводов по, расположенных в городе Владивостоке.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 30.06.2008 в удовлетворении иска отказано в связи с недоказанностью истцом причинной связи между возникшими убытками и поведением причинителя вреда, вины ответчика в причинении убытков и обязанности ответчика по возмещению причиненных истцу убытков.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2008 заявленное требование удовлетворено на основании статей 309, 310, 401 Гражданского кодекса Российской Федерации. Суд пришел к выводу о том, что истец просил удовлетворить его требования о взыскании убытков, причиненных вследствие неисполнения договорных обязательств, а не вследствие причинения вреда и представил доказательства нарушения обязательства. По мнению суда вина ответчика выразилась в неисполнении обязательства по восстановлению разрушенной тепловой изоляции сетей и в необеспечении их надлежащего состояния. Суд учел, что расчет убытков произведен в соответствии с условиями договора и приложения к нему.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановлением от 29.12.2008 оставил постановление апелляционной инстанции без изменения и отклонил ссылку общества на необоснованное включение истцом в расчет взыскиваемой суммы убытков налога на добавленную стоимость. При этом кассационная инстанция исходила из статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которой реализация товаров (работ, услуг) предприятиям производится по ценам (тарифам), увеличенным на сумму налога на добавленную стоимость. Суд счел, что в настоящем случае - это поставка тепловой энергии.

В заявлении, поданном в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, о пересмотре в порядке надзора постановлений апелляционной и кассационной инстанций общество просит их отменить, ссылаясь на нарушение единообразия в толковании и применении судами норм материального и процессуального права. Заявитель указывает на нарушение статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с неправомерной заменой судом апелляционной инстанции предмета иска, поскольку в мотивировочной части судебного акта требование истца квалифицировано как взыскание убытков, а в резолютивной его части - как взыскание основного долга.

По мнению общества судами безосновательно принята в качестве бесспорного доказательства, подтверждающего наличие убытков компании, расчетная величина потерь тепловой энергии, определенная по физической формуле. Заявитель полагает неправомерным включение компанией в сумму убытков 105 152 рублей 08 копеек налога на добавленную стоимость (далее - НДС), поскольку объектом обложения этим налогом в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации является реализация товаров (работ, услуг). По настоящему делу суды не учли, что компания не является потребителем тепловой энергии и потерянную тепловую энергию потребители не получили.

Рассмотрев материалы дела, судебная коллегия приходит к выводу о наличии оснований для передачи дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

По условиям заключенного сторонами договора на оказание услуг по транспортировке тепловой энергии в горячей воде и паре от 11.01.2007 N 05-ДЗ-10/07/205 общество получает и доставляет поданную компанией тепловую энергию через присоединенную тепловую сеть до абонентов, заключивших договоры энергоснабжения в горячей воде с компанией. Согласно пункту 3.1.12 договора общество обязалось возмещать компании причиненные по его вине обоснованные убытки по согласованным расчетам в сумме реального ущерба на основании актов причиненного ущерба, которые составляются в соответствии с оформленными актами нарушения и согласованными расчетами. Сумма реального ущерба рассчитывается путем умножения согласованной величины тепловой энергии (Гкал) на действующий в указанный период тариф регулирующего органа.

Суды пришли к выводу о виновном нарушении обществом договорных обязательств в связи с невосстановлением разрушенной изоляции на участке трубопровода и необеспечением надлежащего состояния тепловых сетей.

Суды установили, что наличие и размер причиненных компании убытков, вызванных потерей тепловой энергии, подтверждается актом от 01.03.2007 N 253-В, подписанным сотрудником общества, правомерность и действительность которого ответчик не оспаривал. Расчет размера убытков произведен с применением методики расчета потерь тепловой энергии и сетевой воды, установленной в приложении 5 к договору.

При таких обстоятельствах суды сочли правомерными требования истца и удовлетворили иск.

Вместе с тем суды не учли отсутствие в Налоговом кодексе Российской Федерации норм, позволяющих компании исчислять налог на добавленную стоимость от суммы убытков и требовать их взыскания с учетом НДС.

Из расчета количества тепловой энергии, теряемой в окружающую среду при отсутствии изоляции в сетях общества, и убытков компании следует, что размер убытков определен истцом как произведение количества теряемой энергии и стоимости 1 Гкал энергии без НДС. От итоговой суммы убытков исчислен НДС (в размере 18 процентов), сумма которого плюсуется к сумме убытков.

Согласно пункту 1 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации реализацией товаров организацией признается передача на возмездной основе права собственности на товары.

Между тем теряемая тепловая энергия не может быть и фактически не получена ее потребителями, имеющими договоры энергоснабжения с компанией, а общество, осуществляющее ее передачу, не является потребителем энергии.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения признается реализация товаров на территории Российской Федерации.

Таким образом, поскольку дополнительно выработанная компанией тепловая энергия в связи с потерями в процессе транспортировки не была реализована, выводы кассационной инстанции со ссылкой на статью 168 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которой налогоплательщик при реализации товара дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров соответствующую сумму налога, о правомерности включения НДС в расчет суммы убытков основаны на неправильном толковании норм права.

Судебная коллегия полагает, что оспариваемые судебные акты приняты с нарушением единообразного толкования и применения норм права.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 299, 301, 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации

 

определил:

 

передать в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации дело N А51-3541/2008-24-48 Арбитражного суда Приморского края для пересмотра в порядке надзора постановления Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2008 и постановления Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 29.12.2008 по тому же делу.

Открытому акционерному обществу "Дальневосточная генерирующая компания" представить в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации отзыв на заявление о пересмотре судебных актов в порядке надзора до 10.08.2009.

 

Председательствующий судья

Л.Г.ВОРОНЦОВА

 

Судья

Р.Г.БАЛАХНИЧЕВА

 

Судья

Н.А.КСЕНОФОНТОВА