ВЫСШИЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 21 января 2009 г. N ВАС-17442/08

 

ОБ ОТКАЗЕ В ПЕРЕДАЧЕ ДЕЛА В ПРЕЗИДИУМ

ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в составе председательствующего судьи Завьяловой Т.В., судей Зориной М.Г. и Муриной О.Л., рассмотрев в судебном заседании заявление Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 о пересмотре в порядке надзора решения Арбитражного суда города Москвы от 07.04.2008 по делу N А40-49477/06-117-511, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2008 и постановлений Федерального арбитражного суда Московского округа от 05.10.2007 и 24.09.2008 по тому же делу,

 

установил:

 

открытое акционерное общество "Мосэнерго" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением, с учетом уточнения требований, к Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 о признании недействительным решения от 13.12.2006 N 15/14 в части.

Решением суда от 20.03.2007, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2007, заявленные требования удовлетворены в части признания недействительными пунктов 1.1, 1.5, 1.8, 2.2, 1.32, 1.10, 1.16, 5.2, 1.25, 2.8, 2.10, 2.16, 2.18, 2.17, 5.4 решения, а также в части начисления налога на пользователей автодорог, налога на прибыль в связи с невключением в расходы сумм единого социального налога, начисленного решением инспекции. В удовлетворении остальной части заявленных требований обществу отказано.

Федеральный арбитражный суд Московского округа постановлением от 05.10.2007 судебные акты в части отказа в удовлетворении заявленных требований отменил, направив дело в данной части на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы. В остальной части судебные акты оставлены без изменения.

При новом рассмотрении спора решением суда от 07.04.2008, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2008, оспариваемое решение налогового органа признано недействительным в части начисления недоимки по налогам и пеням по эпизодам, описанным в пунктах 1.29, 1.34, 2.4, в пункте 1.22 в части затрат на изготовление проектной документации, перевода пенного пожаротушения на воду, в пункте 2.5 в части начисления 347 140 рублей налога на добавленную стоимость и соответствующих пеней. В удовлетворении требований о признании недействительным решения инспекции в части пунктов 1.7, 4.5, 1.12, 5.3, 1.16, 5.2 (в части дооборудования автомобиля), 1.22 и 2.5 (в остальной части эпизодов) обществу отказано.

Федеральный арбитражный суд Московского округа постановлением от 24.09.2008 судебные акты оставил без изменения.

В заявлении, поданном в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, инспекцией ставится вопрос о пересмотре в порядке надзора судебных актов в части признания недействительным начисления недоимки по налогу на прибыль и соответствующих пеней по эпизоду, описанному в пункте 1.34 оспариваемого решения. По мнению налогового органа, в спорный период в нарушение статей 249, 254, 271, 272 Налогового кодекса Российской Федерации общество формировало налоговую базу по налогу на прибыль, не учитывая весь объем потребленной электроэнергии, независимо от ее оплаты. Инспекция считает, что в данном случае речь идет не о технологически обусловленных потерях, которые учитываются в составе материальных расходов при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, а о поставленной и потребленной (но не оплаченной) электроэнергии.

Рассмотрев и обсудив доводы, изложенные в заявлении, а также исходя из содержания оспариваемых судебных актов, судебная коллегия не усматривает оснований для их пересмотра в порядке надзора, предусмотренных статьей 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При разрешении спора суды исходили из того, что законность и обоснованность ненормативного акта налогового органа в части спорного пункта возлагается на налоговый орган.

С учетом данного обстоятельства, а также принимая во внимание, что размер технологических потерь, не подлежащих включению в налоговую базу по налогу на прибыль, не был точно определен ни одной из сторон спора, судами сделан вывод о необоснованности и недоказанности инспекцией размера доначислений по налогу на прибыль, произведенных налогоплательщику.

Доводы налогового органа, изложенные в заявлении, не подтверждают наличие оснований, установленных статьей 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и направлены на переоценку фактических обстоятельств дела, что не входит в компетенцию суда надзорной инстанции.

В связи с этим дело не подлежит передаче в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 299, 301, 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации

 

определил:

 

в передаче в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации дела N А40-49477/06-117-511 Арбитражного суда города Москвы для пересмотра в порядке надзора оспариваемых судебных актов отказать.

 

Председательствующий судья

Т.В.ЗАВЬЯЛОВА

 

Судья

М.Г.ЗОРИНА

 

Судья

О.Л.МУРИНА