ВЫСШИЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 19 июня 2007 г. N 3969/07

 

О ПЕРЕДАЧЕ ДЕЛА В ПРЕЗИДИУМ ВЫСШЕГО

АРБИТРАЖНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

Судебная коллегия Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в составе председательствующего судьи Вышняк Н.Г., судей Муриной О.Л., Наумова О.А., рассмотрев материалы дела N А40-8175/05-76-96 Арбитражного суда города Москвы по заявлению закрытого акционерного общества "КОМКОР-ТВ" о признании недействительными решений Инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по городу Москве от 22.11.2004 N 35 и от 20.12.2004 N 45,

 

установила:

 

в ходе камеральной проверки налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость (далее НДС) за июль и август 2004 года, представленных закрытым акционерным обществом "КОМКОР-ТВ" (далее - "ЗАО"), Инспекция Федеральной налоговой службы N 7 по городу Москве (далее - инспекция) установила, что заявленные ЗАО к налоговому вычету 7299625 рублей были оплачены открытому акционерному обществу "Московская телекоммуникационная корпорация" (далее МТК) при расчетах за оказанные услуги за счет поступивших от этого же общества денежных средств за выкупленные акции ЗАО. Кроме того, 1343411 рублей уплачено ряду контрагентов при оплате товаров, услуг за счет заемных средств, не погашенных на момент составления деклараций. В связи с этим инспекция посчитала, что в данном случае расходы ЗАО не отвечают понятию реальных и не могут являться подтверждением факта оплаты НДС своим контрагентам.

По результатам проверки инспекция вынесла решения от 22.11.2004 N 35 и от 20.12.2004 N 45 об отказе ЗАО в применении налоговых вычетов по декларации за июль 2004 года в сумме 13446180 рублей, а по декларации за август 2004 года в сумме 7287556 рублей.

Не согласившись с решениями инспекции, общество обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием о признании актов налогового органа недействительными.

Арбитражный суд города Москвы решением от 16.08.2005 заявленные требования общества удовлетворил частично: оспариваемые решения налогового органа признаны незаконными в части отказа в предоставлении налогового вычета на добавленную стоимость в сумме 18155514,71 руб. за июль, август 2004 года. В удовлетворении остальной части требований обществу отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2005 решение суда первой инстанции изменено в части признания незаконным отказа в предоставлении налогового вычета в сумме 18155514,71 руб., в этой части в удовлетворении требований обществу отказано. В остальной части решение суда первой инстанции от 16.08.2005 оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 14.02.2006 принятые по делу судебные акты отменены. Дело направлено на новое рассмотрение для выяснения обстоятельств, касающихся возврата заемных средств заимодавцу на момент предъявления к вычету сумм налога на добавленную стоимость, наличия у ЗАО реальной возможности погасить долги, оценки добросовестности ЗАО и реальности понесенных им затрат по оплате НДС контрагентам, а также исследования обстоятельств, связанных с реализацией ЗАО открытому акционерному обществу "Московская телекоммуникационная корпорация" акций.

При новом рассмотрении дела решением Арбитражного суда города Москвы от 10.07.2006 оспариваемые решения налогового органа об отказе ЗАО в предоставлении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость в сумме 18155514,71 руб. за июль, август 2004 года вновь признаны незаконными. В удовлетворении остальной части требований обществу отказано.

Суд первой инстанции пришел к выводу о неправомерности отказа ЗАО в налоговых вычетах налога на добавленную стоимость, уплаченного за счет средств, поступивших на расчетный счет налогоплательщика от продажи акций МТК.

Вместе с тем, Арбитражный суд города Москвы посчитал правомерным отказ налогового органа в зачете остальной суммы налога на добавленную стоимость, предъявленной к вычету в июле и августе 2004 года, поскольку на этот период заемные средства, за счет которых осуществлялись расчеты на оказанные услуги, не были возвращены заимодавцу.

Девятый арбитражный апелляционный суд постановлением от 28.09.2006 решение суда первой инстанции от 10.07.2006 изменил в части признания незаконным отказа в предоставлении налогового вычета в сумме 18155514,71 руб. и в этой части в удовлетворении заявленных требований ЗАО отказал. В остальной части решение суда оставлено без изменения.

Федеральный арбитражный суд Московского округа постановлением от 10.01.2007 оставил без изменения постановление суда апелляционной инстанции от 28.09.2006.

ЗАО обратилось в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации с заявлением о пересмотре в порядке надзора судебных актов, вынесенных по данному делу.

В заявлении, поданном в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, ЗАО просит отменить в порядке надзора постановления судов апелляционной и кассационной инстанций. Решение суда первой инстанции от 10.07.2006 изменить в части отказа в признании незаконными решений налогового органа по эпизоду уплаты налога на добавленную стоимость за счет заемных средств и в этой части его требования удовлетворить. В остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения.

По мнению ЗАО, налоговые вычеты в спорные периоды правомерно применены им, поскольку соблюдены соответствующие требования норм главы 21 Налогового кодекса (далее - Кодекс). Осуществление деятельности с привлечением заемных средств не лишает его права на вычет по налогу на добавленную стоимость. Кроме того, не препятствует принятию этого налога к вычету уплата сумм налога за счет средств, полученных от акционера в результате эмиссии акций.

Изучив материалы дела и доводы, изложенные в заявлении о пересмотре судебных актов в порядке надзора, коллегия судей пришла к выводу о наличии оснований, предусмотренных статьей 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для передачи дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Статьей 171 Кодекса предусмотрено право налогоплательщика уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с требованиями статьи 172 Кодекса, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Оплата стоимости товаров и услуг контрагентам, в том числе и сумм НДС, предъявленных к вычету, осуществлялась путем перечисления ЗАО денежных средств со своего расчетного счета на расчетные счета контрагентов, то есть имело место реальное движение денежных средств. Товары и услуги, за которые производились расчеты с учетом НДС, приобретались для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.

Денежные средства, полученные по договору займа, а также денежные средства, полученные от размещения дополнительно выпущенных акций, являлись собственностью ЗАО, и оно вправе было распоряжаться этими средствами по своему усмотрению.

Судом первой инстанции установлено, что ЗАО периодически, в сроки, определенные соответствующими договорами, производит погашение полученных заемных денежных средств.

Признавая правомерным отказ инспекции в предоставлении налогового вычета сумм НДС, оплаченных за счет заемных средств, суды всех инстанций сочли, что до погашения заемных средств ЗАО не вправе заявлять эти суммы к вычету.

Однако, такая позиция не основана на законодательстве. Положения статей 171, 172 Кодекса определяют иные условия, с которыми налоговое законодательство связывает право налогоплательщика на налоговый вычет. Соблюдение таких условий ЗАО не оспаривается инспекцией.

Признавая затраты по оплате сумм НДС за счет заемных средств нереальными, суд апелляционной инстанции ссылался на убыточную деятельность ЗАО и низкую окупаемость его вложений в строительство кабельных сетей. Вместе с тем суд констатировал, что ЗАО представило доказательства погашения заемных средств в октябре 2005 года.

Отказывая ЗАО в удовлетворении требований в части налогового вычета в сумме 7287556 руб., оплаченных МТК, суды апелляционной и кассационной инстанций исходили из того, что взаимоотношения между ЗАО и МТК направлены не на получение прибыли от предпринимательской деятельности, а на неправомерное получение возмещения налога на добавленную стоимость из бюджета. Об этом, считает суд апелляционной инстанции, свидетельствует то, что операции по продаже акций не облагаются НДС, и, получив от эмиссии акций денежные средства, ЗАО перечислило их МТК в счет погашения долга за оказанные услуги.

Однако эмиссия акций в 2004 году осуществлена фактически. Все необходимые формальности и процедуры, предусмотренные законодательством, выполнены ЗАО, что установлено судом первой инстанции и не опровергнуто вышестоящими судебными инстанциями.

Кроме того, судом первой инстанции также установлено, что МТК с операций по реализации услуг ЗАО уплачивал НДС по мере оказания этих услуг, что установлено судом первой инстанции и не оспаривается инспекцией.

Таким образом, вывод о недобросовестных действиях ЗАО и МТК, направленных на неправомерное получение денежных средств из бюджета, противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Суд кассационной инстанции, проверяя законность и обоснованность судебных актов, не учел положения пункта 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", из которого следует, что обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (использование собственных, заемных средств, эмиссия ценных бумаг, увеличение уставного капитала и т.п.) или от эффективности использования капитала.

Кроме того, отменяя решение суда первой инстанции в части 18155514 руб. 71 коп. налогового вычета, суды апелляционной и кассационной инстанций не приняли во внимание, что в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции инспекция согласилась с неосновательным отказом в зачете 10855890 руб.

В связи с изложенным, руководствуясь статьями 299, 301 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, коллегия судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации

 

определила:

 

передать в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации дело N А40-8175/05-76-96 Арбитражного суда города Москвы для пересмотра в порядке надзора принятых по нему судебных актов.

Предложить лицам, участвующим в деле, представить отзыв в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по заявлению о пересмотре в порядке надзора судебных актов до 20 июля 2007 года.

 

Председательствующий судья

Н.Г.ВЫШНЯК

 

Судья

О.Л.МУРИНА

 

Судья

О.А.НАУМОВ