ВЫСШИЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 22 марта 2007 г. N 1646/07

 

О ПЕРЕДАЧЕ ДЕЛА В ПРЕЗИДИУМ

ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в составе председательствующего судьи Вышняк Н.Г., судей Завьяловой Т.В., Наумова О.А., рассмотрел в судебном заседании материалы дела N А40-5091/06-33-49 Арбитражного суда города Москвы по заявлению закрытого акционерного общества "Бизнес Ньюс Медиа" (далее -общество) к Инспекции Федеральной налоговой службы N 43 по городу Москве о признании частично недействительным решения инспекции от 20.01.2006 N 02-01/64 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. Суд

 

установил:

 

20.01.2006 и.о. руководителя Инспекции Федеральной налоговой службы N 43 по городу Москве (далее - инспекция, налоговый орган) было вынесено решение N 02-01/64 по результатам выездной налоговой проверки по вопросу правильности исчисления налога на прибыль за 2002 - 2003 гг., согласно которому общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных пунктом 1 статьи 122 и статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс). Кроме того, обществу предложено уплатить 6693653 рубля доначисленного по результатам проверки налога на прибыль и 762895 рублей пеней.

Общество обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании частично недействительным названного решения налогового органа.

Решением суда первой инстанции от 19.05.2006 требование общества удовлетворено в части доначисления налога на прибыль, пеней и налоговых санкций по эпизодам, связанным с невключением в состав внереализационных доходов стоимости продукции средств массовой информации и учетом при налогообложении прибыли затрат по работам капитального характера, выполненным ЗАО "Элестром". В удовлетворении требования о признании недействительным решения инспекции о привлечении общества к налоговой ответственности по статье 123 Кодекса отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2006 решение суда оставлено без изменения.

Федеральный арбитражный суд Московского округа постановлением от 03.11.2006 оставил без изменения принятые по делу судебные акты.

Общество обратилось в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации с заявлением о пересмотре в порядке надзора решения Арбитражного суда города Москвы от 19.05.2006 по делу N А40-5091/06-33-49, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2006 и постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 03.11.2006 по тому же делу в части отказа в удовлетворении заявленного обществом требования, ссылаясь на нарушение судебными инстанциями норм материального права при оценке решения инспекции о привлечении к налоговой ответственности по статье 123 Кодекса в виде штрафа в размере 4916656 рублей за неправомерное неудержание и неперечисление в бюджет налога с доходов иностранного юридического лица.

Рассмотрев доводы, приведенные в заявлении, и изучив материалы дела, коллегия судей пришла к выводу, что заявление общества о передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 310 Кодекса налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 Кодекса, кроме случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, в валюте выплаты дохода.

В подпункте 4 пункта 2 статьи 310 Кодекса исключение сделано в отношении выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 312 Кодекса при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна предоставить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства.

Согласно абзацу второму пункта 1 статьи 312 Кодекса при представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, подтверждения, указанного в абзаце первом пункта 1 этой статьи, налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам.

Как следует из материалов выездной налоговой проверки, обществом в 2002 - 2003 гг. были выплачены компании DELOVOI STANDART LIMITED (Республика Кипр) лицензионные платежи (роялти) и доход согласно сублицензионным соглашениям от 01.01.2000 об использовании товарных знаков и авторскому договору от 03.01.2002. о передаче неисключительных прав, не подлежащие налогообложению на основании статьи 12 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998 "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал".

До выплаты дохода общество располагало разрешением на создание компании от 18.05.1999 N 102246, согласно которому DELOVOI STANDART LIMITED учреждена на территории Республики Кипр, и сертификатом (свидетельством) от 25.05.1999 о местонахождении компании по адресу зарегистрированного офиса в Республике Кипр.

Кроме того, после выплаты указанных доходов обществом были получены подтверждения от 27.05.2004, из которых следовало, что общемировой доход иностранной компании облагался в 2002 - 2003 гг. на территории Республики Кипр согласно положениям Закона о подоходном налоге.

В ходе проведения выездной налоговой проверки и при принятии 20.01.2006 оспариваемого решения инспекция не отрицала того обстоятельства, что полученные обществом сообщения от 27.05.2004 подтверждают местонахождение иностранной компании в Республике Кипр, в связи с этим при принятии решения инспекция не произвела доначисление обществу налога с доходов иностранных организаций.

Однако названным решением общество было привлечено к налоговой ответственности по статье 123 Кодекса в виде штрафа в размере 4916656 рублей на том основании, что общество не имело вышеуказанного подтверждения на дату выплаты соответствующего дохода.

Из содержания статьи 123 Кодекса следует, что ответственность налогового агента наступает за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом.

Таким образом, условием для применения ответственности по данной статье Кодекса является наличие обязанности у налогоплательщика по уплате налога на территории Российской Федерации. То обстоятельство, что иностранное юридическое лицо не являлось плательщиком налога на территории Российской Федерации в силу международного соглашения, что не оспаривалось налоговым органом в ходе проверки и подтверждено судебными инстанциями, не образует в действиях налогового агента состава указанного правонарушения.

Общество располагало на момент выездной налоговой проверки соответствующими доказательствами, в связи с чем у инспекции отсутствовали законные основания для его привлечения к налоговой ответственности по статье 123 Кодекса ввиду отсутствия события налогового правонарушения.

При изложенных обстоятельствах, судебные акты нарушают единообразие в толковании и применении судами норм права, и в силу статьи 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело подлежит передаче в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для их пересмотра в порядке надзора на предмет отмены судебных актов в оспариваемой части и принятия нового решения об удовлетворении заявленного требования в полном объеме.

Руководствуясь статьями 299, 300, 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации

 

определил:

 

1. Передать в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации дело N А40-5091/06-33-49 Арбитражного суда города Москвы, для пересмотра в порядке надзора решения суда первой инстанции от 19.05.2006, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2006 и постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 03.11.2006 по тому же делу.

2. Направить копии определения, заявления и прилагаемых к нему документов лицам, участвующим в деле.

3. Предложить лицам, участвующим в деле, представить отзывы в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации на заявление о пересмотре судебных актов в порядке надзора до 22 апреля 2007 года.

 

Председательствующий судья

Н.Г.ВЫШНЯК

 

Судья

Т.В.ЗАВЬЯЛОВА

 

Судья

О.А.НАУМОВ