ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 18 марта 2003 года

 

Дело N 3-04/2003

 

Военная коллегия Верховного Суда Российской Федерации в составе:

 

    председательствующего               генерал-лейтенанта юстиции

                                                     Уколова А.Т.,

    судей                               генерал-лейтенанта юстиции

                                                  Пархомчука Ю.В.,

                                            генерал-майора юстиции

                                                      Коронца А.Н.

 

рассмотрела в судебном заседании 18 марта 2003 г. уголовное дело по кассационной жалобе защитника осужденного адвоката Витенко В.Г. на приговор Тихоокеанского флотского военного суда от 26 декабря 2002 года, согласно которому военнослужащий войсковой части 2020 капитан Ж., <...>, несудимый, на военной службе в качестве офицера с июня 1999 года, осужден на основании ст. 290, ч. 4, п. п. "в" и "г" УК РФ к 7 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, с конфискацией всего лично принадлежащего ему имущества, с лишением на основании ст. 48 УК РФ воинского звания "капитан".

Согласно приговору Ж. признан виновным в получении взятки в крупном размере, сопряженном с вымогательством, при следующих обстоятельствах.

В первых числах сентября 2002 года он, будучи заместителем коменданта пограничной комендатуры "Ольга" по оперативной работе, решил воспользоваться предоставленными ему властными полномочиями и имеющейся у него по должности оперативной информацией для получения взятки в размере 10 тысяч долларов США от генерального директора ООО "Рыбзавод Валентин" О.

Для этого он 9 сентября в поселке Пермском Приморского края потребовал от О. передать ему указанную сумму денег, угрожая в противном случае передать компетентным органам материалы для возбуждения уголовного дела о якобы совершенном рыболовной бригадой вверенных ему судов браконьерстве и создать препятствие в его предпринимательской работе.

Поскольку О. не согласился сразу передать деньги, Ж. неоднократно напоминал ему об этом, подтверждал намерение использовать имеющуюся у него информацию и властные полномочия во вред его деятельности. При этом 25 сентября он отдал неправомерное приказание подчиненному ему должностному лицу пограничного наряда запретить выход в море на промысел судна РС-300 N 124, чем создал реальные условия для причинения ущерба интересам О.

В связи с этим О. в этот же день заявил в федеральные органы безопасности о вымогательстве Ж. у него взятки и согласился под контролем передать Ж. требуемые им деньги.

28 сентября в г. Владивостоке О. высказал Ж. согласие передать ему в качестве взятки 5 тысяч долларов США. Ж. согласился с этим и пообещал О., что не будет совершать действий, направленных на возбуждение уголовного дела о браконьерстве, передаст ему якобы компрометирующие деятельность ООО "Рыбзавод Валентин" материалы, а в дальнейшем будет оказывать ему покровительство.

В 13-м часу 2 октября 2002 г. на улице Некрасовской в г. Владивостоке в личной автомашине Ж. получил от О. 5 тысяч долларов США, однако через несколько минут после этого был задержан сотрудниками федеральной службы безопасности, а деньги у него изъяты.

Заслушав доклад генерал-лейтенанта юстиции Пархомчука Ю.В., мнение старшего военного прокурора управления Главной военной прокуратуры Порывкина А.В., полагавшего необходимым приговор в отношении осужденного оставить без изменения, а кассационную жалобу защитника - без удовлетворения, Военная коллегия Верховного Суда РФ

 

установила:

 

в кассационной жалобе защитник осужденного адвокат Витенко В.Г., выражая несогласие с приговором, полагает, что суд недооценил совокупность смягчающих вину осужденного обстоятельств и данных о его личности и назначил Ж. слишком суровое наказание. При этом судом вовсе не учтено, что Ж. впервые привлекается к уголовной ответственности, имеет на иждивении беременную жену, сам он болеет хроническим гепатитом "С" и нуждается в постоянном медицинском наблюдении.

Кроме того, несмотря на ходатайство защиты, суд не исключил из обвинения Ж. вмененное в вину осужденному органами следствия отягчающее обстоятельство - совершение преступления с использованием доверия.

Наряду с этим в суде Ж. фактически полностью признал свою вину, однако суд указал в приговоре, что он частично считает себя виновным. В то же время Ж. считал, что вследствие непродолжительного обладания (в течение нескольких минут) предметом взятки и отсутствием возможности реально ею распорядиться его действия являются покушением, а не оконченным преступлением. Такое отношение к содеянному, по мнению защиты, является фактически полным признанием своей вины.

Судом также не было принято во внимание, что Ж. осознал содеянное, сделал для себя должные выводы и искренне раскаялся. Он отстранен от занимаемой должности и какой-либо опасности для общества не представляет. С учетом положительных характеристик, поведения его в период следствия и судебного рассмотрения дела, а также смягчающих обстоятельств, как учтенных судом, так и не принятых во внимание при вынесении приговора, защитник просит приговор в отношении Ж. изменить, применить к нему положения ст. ст. 64 и 73 УК РФ и назначить более мягкое наказание, чем предусмотрено законом, по которому Ж. осужден, и применить к нему условное осуждение.

Рассмотрев материалы уголовного дела и обсудив доводы кассационной жалобы, Военная коллегия приходит к выводу, что приговор в отношении Ж. подлежит изменению.

Суд, правильно установив фактические обстоятельства, при которых Ж. получил от О. 5 тысяч долларов США, в то же время ошибочно квалифицировал его действия по п. п. "в", "г" ч. 4 ст. 290 УК РФ.

Как установлено в суде, на Ж. как на заместителя коменданта пограничной комендатуры "Ольга" возлагались обязанности по организации и проведению оперативной работы на участке пограничной комендатуры, сбору и обобщению полученных данных, касающихся обеспечения охраны государственной границы на закрепленной за комендатурой территории.

Первичные документы по фактам административных нарушений он обязан был в течение 3-х суток представлять коменданту пограничной комендатуры, который по ним принимал решения.

Обнаруженные попутно, наряду с выполнением основных обязанностей, факты нарушений в области биоресурсов он обязан был также в течение указанного времени передавать соответствующие документы вышестоящим по должностному положению лицам, уполномоченным делать по ним выводы.

Однако Ж., посетив 2 сентября 2002 г. рыболовецкое судно РС-300 N 124 и не имея никакой информации по подозрению бригады судна в браконьерстве, коменданту пограничной комендатуры в установленном порядке и сроки соответствующие данные не представил, а стал требовать от генерального директора О. передачу ему первоначально 10 тысяч, а затем 5 тысяч долларов США за совершение в его пользу действий, утверждая, что у него имеются серьезные данные о якобы совершенном браконьерстве и он собирает документы для формирования уголовного дела. За переданные деньги он возвратит ему эти документы.

Согласно ст. 290 УК РФ ответственность по указанному закону наступает в случае получения должностным лицом взятки за действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, если такие действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица либо оно в силу должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию), а равно за общее покровительство или попустительство по службе.

Из установленных судом обстоятельств дела видно, что осужденный никаких конкретных действий в пользу О. или членов его рыболовецкой бригады не совершал и не намеревался совершить. Судебным следствием также установлено, что какими-либо материалами, свидетельствующими о совершении рыболовецкой бригадой судна РС-300 N 124 браконьерства или других противоправных действий, преследуемых уголовным законом, Ж. не располагал. В это же время решался вопрос о переводе его по службе в другую организацию, которая никакого отношения к деятельности О. не имела, и поэтому умысел Ж. изначально был направлен на завладение денежными средствами путем обмана потерпевшего. Об этом свидетельствует то, что, намереваясь принудить О. к даче денег, Ж. неоднократно назначал ему встречи, проходившие в указанных им местах, многократно звонил ему по телефону, убеждая в разговорах в том, что деньги необходимо дать за серьезные нарушения в промысле морского ежа, ибо в противном случае деятельность рыбзавода может быть прекращена. На предложения О. показать ему материалы он не реагировал.

О., зная, что бригада рыбзавода никаких нарушений не допускала, обратился в связи с указанными требованиями Ж. к председателю совета директоров ООО "Рыбзавод Валентин" Л., а затем к Т. - начальнику Ольгинской морской инспекции, на что последний ответил, что он не должен воспринимать Ж. серьезно, что против рыбзавода никаких документов у него нет и что Ж. просто хочет взять себе деньги.

Однако Ж., продолжая настаивать на своих требованиях, 16 сентября составил подложное извещение от имени начальника дознания И. о якобы имеющихся в инспекции данных о браконьерстве и направил его О.

О том, что бригадой судна не была нарушена квота по отлову морского ежа, ему, Ж., неоднократно заявлял начальник Ольгинской морской инспекции Т. Об этом категорически утверждал и сам О. Офицер Б., исполнявший обязанности начальника отдела оперативной деятельности в/части 2020, который проверил 24 сентября собранные Ж. материалы, не нашел в них данных для такого обвинения, о чем заявил Ж. Несмотря на это, осужденный продолжал требовать от О. передать ему деньги, а 25 сентября отдал неправомерное распоряжение пограничному наряду запретить выход в море указанного судна на промысел.

Совершенные Ж. действия вынудили О. 25 сентября обратиться в федеральные органы безопасности с заявлением о том, что Ж. требует у него деньги.

При этом ни органы следствия, ни суд не установили, и об этом не указано в приговоре, какой ущерб законным интересам потерпевшего мог наступить от действий (бездействия) осужденного при неисполнении его требований потерпевшим о передаче денег или какие вредные последствия в случае дачи взятки предотвращались для потерпевшего, если к последнему не было и не могло быть каких-либо претензий в связи с его деятельностью в пограничной комендатуре.

При этом судом не было принято во внимание и не оценено то обстоятельство, что проведенной в ходе предварительного следствия проверкой переданных Ж. О. при получении денег собранных им материалов, а также проверкой имевшихся на указанном выше рыболовецком судне отчетных документов дознавателем государственной морской инспекции не установлено браконьерства в промысловой деятельности сотрудников ООО "Рыбзавод Валентин", о чем прямо указано в приговоре.

Таким образом, изложенное свидетельствует о том, что Ж. ошибочно осужден за получение взятки.

Фактически он, используя свое служебное положение и доверие О., пытался обмануть его, введя в заблуждение, заявляя о том, что в отношении его и сотрудников существуют компрометирующие материалы, добиваясь передачи ему 5 тысяч долларов США. Однако преступный результат его действий не наступил, так как он был задержан на удалении нескольких метров от места получения денег, и поэтому не мог воспользоваться ими по независящим от него обстоятельствам, то есть совершил действия, предусмотренные ч. 3 ст. 30 и п. "в" ч. 2 ст. 159 УК РФ - покушение на мошенничество, совершенное с использованием своего служебного положения.

При этом суд учитывает, что согласно примечанию 2 к ст. 158 УК РФ полученные Ж. деньги при хищении не относятся к крупному размеру.

При назначении наказания Ж. Военная коллегия, наряду со смягчающими обстоятельствами, которые учитывались судом первой инстанции при вынесении приговора, применяет к Ж. положения ст. 62 УК РФ, поскольку суд признал, что он явился с повинной и активно способствовал раскрытию преступления, и требование ст. 66, ч. 3, УК РФ, также предусматривающей, что за покушение на преступление срок и размер наказания не может превышать трех четвертей максимального срока наиболее строгого вида наказания за оконченное преступление.

Ввиду того, что Ж. совершил тяжкое преступление с использованием служебного положения, Военная коллегия считает необходимым лишить его воинского звания "капитан".

С учетом изложенного и руководствуясь ст. ст. 337, 338, п. 4, 382 и 388 УПК РФ, Военная коллегия Верховного Суда Российской Федерации

 

определила:

 

приговор Тихоокеанского флотского военного суда от 26 декабря 2002 года в отношении Ж. изменить: переквалифицировать его действия со ст. 290, ч. 4, п. п. "в" и "г", УК РФ на ст. 30, ч. 3 и п. "в" ч. 2 ст. 159 УК РФ, предусматривающие уголовную ответственность за покушение на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием, совершенное с использованием своего служебного положения, на основании которых, с применением ст. 62 и ст. 66, ч. 3, УК РФ, лишить его свободы сроком на 3 (три) года без штрафа в исправительной колонии общего режима.

На основании ст. 48 УК РФ лишить Ж. воинского звания "капитан".

В остальной части приговор в отношении Ж. оставить без изменения, а кассационную жалобу защитника осужденного - без удовлетворения.

 

Председатель

судебного состава

генерал-лейтенант юстиции

Ю.В.ПАРХОМЧУК